Deze uit de Angelsaksische wereld overgewaaide procedure is erop gericht een curator in faillissement sneller maatregelen te kunnen laten nemen, doordat deze in de periode voor het faillissement als beoogd curator al wordt geïnformeerd over de situatie waarin de onderneming zich bevindt. Dit maakt het vaak gemakkelijker en efficiënter om uit faillissement een doorstart te realiseren. In Nederland kent deze “stille voorbereidingsfase” echter geen wettelijke grondslag.
Op grond van regelgeving van de Europese Unie worden werknemers bij de overgang van een onderneming beschermd. Daarbij geldt dat de verkrijgende onderneming in beginsel verplicht is de werknemers over te nemen. Op deze beschermende bepalingen bestaan echter uitzonderingen. Een van die uitzonderingen ziet op de situatie waarin de vervreemdende onderneming is verwikkeld in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van het vermogen van de onderneming onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. In dit kader is er veel kritiek geweest op de pre-pack. Op grond van deze faillissementsuitzondering zou de pre-pack namelijk ingezet kunnen worden als oneigenlijk reorganisatiemiddel, waarbij via ‘cherry picking’ alleen de beste werknemers door de verkrijgende onderneming zouden kunnen worden overgenomen.
In 2017 wees het Hof van Justitie van de Europese Unie (HVJEU) een belangwekkend arrest (Smallsteps), waarin het oordeelde dat de faillissementsuitzondering restrictief moet worden uitgelegd. Aan de orde was een via een pre-pack voorbereidde doorstart van Estro Groep B.V. in de onderneming Smallsteps B.V. Naar het oordeel van het HVJEU was weliswaar sprake van een faillissementsprocedure, maar was het hoofddoel van de pre-pack het behoud en continuering van de onderneming en niet de liquidatie van het vermogen. Dit oordeel heeft nadien de gemoederen flink bezig gehouden. Volgens sommigen is de levensvatbaarheid van de pre-pack met deze uitspraak tot nul gereduceerd, omdat eruit volgt dat bij een pre-pack van rechtswege alle werknemers op de verkrijgende onderneming overgaan waardoor de pre-pack sterk aan aantrekkelijkheid inboet. Anderen zijn genuanceerder en betogen dat het oordeel in Smallsteps niet zo algemeen mag worden opgevat omdat het specifiek op de omstandigheden in die zaak ziet.
De discussie is nog steeds actueel, zo blijkt wel uit de zaak omtrent de doorstart van het Heiploeg-concern. Hierin deed het hof Arnhem-Leeuwarden uitspraak na de beslissing van het HVJEU in Smallsteps. Het hof oordeelde dat de faillissementsuitzondering wél van toepassing is op de via een pre-pack gerealiseerde doorstart van het Heiploeg-concern. Volgens het hof was in dit geval sprake van een faillissementsprocedure die werd ingeleid met het oog op liquidatie van de onderneming. Dit leidde het hof onder andere af uit de verklaring van de curatoren. Die gaven aan dat zij zich in de periode voorafgaand aan het faillissement uitsluitend hadden gericht op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg, dat zij in dat kader hadden beoordeeld of een verkoop van de activa “going concern” in het belang van de schuldeisers was en dat uiteindelijk pas na faillietverklaring overeenstemming werd bereikt over de verkoop.
Inmiddels ligt de zaak omtrent het Heiploeg-concern voor aan de Hoge Raad. De advocaat-generaal heeft in zijn advies aan de Hoge Raad (conclusie) geoordeeld dat het hof inderdaad niet, althans niet zonder nadere motivering, tot het oordeel kon komen dat de procedure (uitsluitend) gericht was op liquidatie van het vermogen van Heiploeg. Uit de feitelijke gang van zaken blijkt volgens hem duidelijk dat het doel van de pre-pack zowel gericht was op liquidatie als op voortzetting van de onderneming. Gezien dit tweeledige doel is de faillissementsuitzondering niet van toepassing. De advocaat-generaal overweegt overigens wel uitdrukkelijk dat de restrictieve toepassing van de faillissementsuitzondering niet betekent dat deze inhoudsloos wordt. Het zal zo kunnen zijn dat met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat een pre-pack (uitsluitend) is ingeleid met het oog op de liquidatie van de onderneming. Dat dit slechts in een enkele situatie zo zal zijn is volgens hem in lijn met het uitgangspunt van het HVJEU, zoals ingezet in Smallsteps. Verwacht wordt dat de Hoge Raad uitspraak doet op 6 maart 2020.
Naar aanleiding van de zojuist beschreven problematiek, wordt de pre-pack in de praktijk nauwelijks meer toegepast. Het insolventierecht staat echter niet stil. Gewezen kan worden op het Wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord, dat onderdeel uitmaakt van het programma ‘Herijking Faillissementsrecht’. Deze wet moet het voor ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeren mogelijk maken om met hun schuldeisers buiten faillissement een onderhands akkoord te sluiten, waarna dit akkoord door de rechter kan worden goedgekeurd. Na dergelijke goedkeuring zijn ook schuldeisers die niet hebben ingestemd met het akkoord, daaraan gebonden.
Van deze en andere ontwikkelingen in het insolventierecht houden wij u in toekomstige blogs op de hoogte.
Voor meer informatie over dit onderwerp neem dan contact op met mr. Arnold Gras, mr. Peter Bakker of mr. Mart Thijsen.
